dievini Hopp BioTech holding GmbH & Co. KG
Befreiung; <DE000A1A6XX4>

Bescheid vom 3. November 2010 über eine Befreiung gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO

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Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

Bescheid vom 3. November 2010 über eine Befreiung

gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO

(GZ: WA 16 – Wp 7000-2010/0050)

Die dievini Hopp BioTech holding GmbH & Co. KG, Johann-Jakob-Astor-Straße
57, 69190 Walldorf

– Antragstellerin zu 1) –

die DH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,

– Antragstellerin zu 2) –

die Golf Club St. Leon-Rot Betriebsgesellschaft mbH & Co. KG, Opelstraße
30, 68789 St. Leon-Rot,

– Antragstellerin zu 3) –

die Verwaltungsgesellschaft des Golf Club St. Leon-Rot GmbH, Opelstraße 30,
68789 St. Leon-Rot,

– Antragstellerin zu 4) –

Herr Dietmar Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, 69190 Walldorf,

– Antragsteller zu 5) –

die OH Beteiligungen GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,


– Antragstellerin zu 6) –

die OH-Capital GmbH & Co. KG, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,

– Antragstellerin zu 7) –

Herr Oliver Hopp, Johann-Jakob-Astor-Str. 57, 69190 Walldorf,

– Antragstellerin zu 8) –

die BW Verwaltungs GmbH, Heidelberger Straße 43, 69168 Wiesloch,

– Antragstellerin zu 9) –

und

Herr Berthold Wipfler, Max-Planck-Str. 8, 69190 Walldorf / Karlsruhe,

– Antragsteller zu 10) –

(gemeinsam im Folgenden auch die ‘Antragsteller’)

werden gemäß § 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO
von den Pflichten befreit, nach § 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG die Erlangung der
Kontrolle über die Agennix AG, Heidelberg, infolge der Eintragung der
Kapitalerhöhung der Agennix AG am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen
Aktien auf dem Depot der Antragstellerin zu 1) zu veröffentlichen, nach §
35 Abs. 2 S. 1 WpÜG der Bundesanstalt eine Angebotsunterlage zu übermitteln
und nach § 35 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 14 Abs. 2 S. 1 WpÜG ein Pflichtangebot
zu veröffentlichen.

I. Gründe

1.Sachverhalt

Zielgesellschaft ist die Agennix AG, Heidelberg, (im Folgenden auch die
‘Zielgesellschaft’), deren Grundkapital eingeteilt ist in 41.413.846
stimmberechtigte Aktien mit einem rechnerischen Anteil des Grundkapitals
von je 1 Euro, welche unter der ISIN DE000A1A6XX4 zum Handel im Regulierten
Markt der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen sind.

Hauptaktionärin der Zielgesellschaft ist die Antragstellerin zu 1), die
24.435.545 stimmberechtigte Aktien und damit einen Stimmrechtsanteil von
etwa 59 % an der Zielgesellschaft hält. Vor der Durchführung der
Kapitalerhöhung von 20.588.705 Euro um bis zu 20.588.705 Euro auf bis zu
41.413.846 Euro, die die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft
am 25. Mai 2010 als Barkapitalerhöhung unter Wahrung des Bezugsrechts (im
Folgenden die ‘Kapitalerhöhung’) beschlossen hatte, hielt die
Antragstellerin zu 1) 5.190.904 Stück stimmberechtigte Aktien und damit
einen Stimmrechtsanteil von etwa 24,93 % am noch nicht erhöhten
Grundkapital der Zielgesellschaft in Höhe von 20.825.141 Euro.

Weitere 688.112 Stück stimmberechtigte Aktien, entsprechend einem
Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft von etwa 3,3 % vor der
Kapitalerhöhung und rund 1,66 % nach der Kapitalerhöhung, hält die
Antragstellerin zu 3). Der Antragsteller zu 5) hält unmittelbar 380.000
Stück stimmberechtigte Aktien (etwa 0,91 % der Stimmrechte), wobei sein
Stimmrechtsanteil nicht infolge der Kapitalerhöhung abgesunken ist, da er
seine gesetzlichen Bezugsrechte ausgeübt hat. Weitere 35.000 Stück
stimmberechtigte Aktien (etwa 0,08 % der Stimmrechte an der
Zielgesellschaft nach der Kapitalerhöhung) hält der Antragsteller zu 10).

Am Kommanditkapital der Antragstellerin zu 1) sind die Antragstellerin zu
2) und die Antragstellerin zu 6) mit jeweils 40 % beteiligt, weitere
jeweils 10 % des Kommanditkapitals halten Herr Prof. Dr. Friedrich von
Bohlen und Halbach und Prof. Dr. Christof Hettich. Die Komplementäre der
Antragstellerin zu 2), die dievini Verwaltungs GmbH und Herr Dr. Oliver
Schlüter, sind am Kapital der Antragstellerin zu 2) nicht beteiligt.
Sämtliche Anteile der dievini Verwaltungs GmbH hält die Antragstellerin zu
2), so dass es sich bei der Antragstellerin zu 2) um eine sog.
Einheitsgesellschaft handelt.

Jeweils einzige Komplementärin der Antragstellerin zu 2) und der
Antragstellerin zu 6) ist die jeweils nicht am Gesellschaftskapital der
Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 6) beteiligte
Antragstellerin zu 9), deren sämtliche Geschäftsanteile der Antragsteller
zu 10) hält.

Die Antragstellerin zu 3) hält sämtliche Kommanditanteile der
Antragstellerin zu 2).

Sämtliche Kommanditanteile an der Antragstellerin zu 3) wiederum hält der
Antragsteller zu 5), der auch der alleinige Gesellschafter der
Komplementärin der Antragstellerin zu 3), nämlich der Antragstellerin zu
4), ist.

Sämtliche Kommanditanteile der Antragstellerin zu 6) hält die
Antragstellerin zu 7), deren einzige Komplementärin wiederum die
Antragstellerin zu 9) ist. Alleiniger Kommanditist der Antragstellerin zu
7) ist schließlich der Antragsteller zu 8).

An der Zielgesellschaft ist außerdem eine weitere Gruppe von Investoren,
die sog. Cain-Aktionäre, beteiligt, die zusammengenommen vor der
Kapitalerhöhung rund 23,5 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft
hielten, deren Stimmrechtsanteil allerdings infolge der Kapitalerhöhung,
bei der die Cain-Aktionäre ihre Bezugsrechte nicht ausübten, verwässert
wurde.

Die Zielgesellschaft ist ein Unternehmen im bereich der Biopharmazeutik
und entwickelt neue Medikamentenkandidaten. Dabei fungiert sie selbst als
Holdinggesellschaft für zwei in den USA ansässige Tochtergesellschaften,
der Agennix Inc., Houston, Texas, USA, und Agennix USA, Inc., Princeton,
New Jersey, USA, die die Forschungs- und Entwicklungsarbeiten für die
Medikamentenentwicklung der Zielgesellschaft ausführen. Derzeit befindet
sich ein Medikamentenkandidat der Zielgesellschaft [Talactoferrin] zur
Behandlung von Krebs und schwerer Blutvergiftung in der abschließenden
klinischen Erprobungsphase III. Aufgrund des erfolgversprechenden Verlaufs
der Phase II Studien erwartet die Zielgesellschaft einen positiven
Abschluss der Phase III Studien, der für Ende 2011 projektiert ist.

Ihren Finanzbedarf für die Weiterführung und den Abschluss der Phase III
Studien, der zum Zeitpunkt der Antragstellung mit 70 bis 80 Mio. Euro
veranschlagt wurde, konnte die Zielgesellschaft vor der Durchführung der
hier verfahrensgegenständlichen Sanierung durch die Kapitalerhöhung zum
Zeitpunkt der Antragstellung aus eigenen Mitteln nicht mehr decken. Es
drohte ihr schon im Laufe des 4. Quartals 2010 Zahlungsunfähigkeit.

Aufgrund des sich abzeichnenden Finanzbedarfs bei der Zielgesellschaft
hatte die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010
die Kapitalerhöhung beschlossen, aufgrund deren Durchführung durch
Eintragung im Handelsregister am 4. Oktober 2010 und Einbuchung der neuen
Aktien im Depot der Antragstellerin zu 1) der relevante Stimmrechtsanteil
der Antragsteller die Schwelle von 30 % der Stimmrechte an der
Zielgesellschaft überschritt.

Im Einzelnen:

Die unternehmerische Betätigung der Zielgesellschaft als
Biotechnologie-Unternehmen im Bereich der Medikamentenentwicklung geht
typischerweise mit einer langen und kostenintensiven Forschungs- und
Entwicklungsphase einher. Die Medikamentenentwicklung verursacht bis zur
Marktreife Kosten von in der Regel mehreren hundert Millionen Euro; [.]

[.] Die Finanzierung der Forschungs- und Entwicklungsphase muss bei
Biotechnologie-Unternehmen häufig in Form der Eigenkapitalfinanzierung
erfolgen, da Kapitalgeber aufgrund der hohen Risikostruktur der Unternehmen
(wegen der Misserfolgsrate bei der Medikamentenentwicklung) nicht zur
Bereitstellung von Fremdkapital bereit sind. Große pharmazeutische
Unternehmen ziehen es in der Regel vor, erst dann in ein Unternehmen im
Bereich der Biotechnologie zu investieren, wenn die Ergebnisse aus den
Phase-III-Studien der Produkt-, insbesondere Medikamentendaten vorliegen.

[.]

Zum Zeitpunkt der Antragstellung befand sich die Zielgesellschaft in einer
finanziell angespannten Lage. [.]

Der Bilanzverlust (konsolidiert) zum 30. Juni 2010 belief sich auf rund
24,7 Mio. Euro. Als sich zu Beginn des dritten Quartals 2010 ein akuter
Finanzbedarf abzeichnete, den die Zielgesellschaft nicht aus eigenen
Mitteln decken konnte, gewährte die Antragstellerin zu 1) der
Zielgesellschaft zur Überbrückung ihres akuten Finanzbedarfs mit Vertrag
vom 23. Juli 2010 ein kurzfristiges Darlehen in Höhe von 15 Mio. Euro, das
von der Zielgesellschaft mit 6 % zu verzinsen ist und ohne
Vorfälligkeitsentschädigung zurückgezahlt werden kann. Nach den Planungen
der Zielgesellschaft reichten die 15 Mio. Euro aus, um den Finanzbedarf der
Zielgesellschaft bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung, also bis in das
vierte Quartal 2010, zu decken.

[.]

Zur Deckung ihres geplanten Finanzbedarfs in Höhe von rund 80 Mio. Euro
initiierte die Zielgesellschaft Anfang des Jahres 2010 die Kapitalerhöhung,
die die ordentliche Hauptversammlung der Zielgesellschaft am 25. Mai 2010
beschoss. Das Bezugsrecht der Aktionäre wurde im Wege des mittelbaren
Bezugsrechts gewährt; [.]

Vor Beginn der Bezugsfrist verpflichtete sich die Antragstellerin zu 1)
gegenüber den beiden die Kapitalerhöhung begleitenden Emissionsbanken
(WestLB, Düsseldorf und Piper Jaffrey Ltd., London (UK)) in einem sog.
Commitment Agreement (Festbezugsvereinbarung) vom 14. September 2010 (im
Folgenden das ‘Commitment Agreement’), über die Ausübung ihrer Bezugsrechte
auf 5.190.904 neue Aktien hinaus sämtliche neuen Aktien der
Zielgesellschaft aus der Kapitalerhöhung zu zeichnen, die nicht von anderen
Aktionären gezeichnet werden, wobei diese Verpflichtung begrenzt ist auf
ein maximales Investitionsvolumen der Antragstellerin zu 1) in Höhe von 80
Mio. Euro. Unter Berücksichtigung des vom Vorstand der Zielgesellschaft am
15. September 2010 veröffentlichten Bezugspreises von 3,81 Euro stellte die
Antragstellerin zu 1) mithin vor Beginn der Bezugsfrist sicher, dass der
Zielgesellschaft aus der Kapitalgesellschaft insgesamt rund 78,44 Mio. Euro
zufließen. Mit dieser Investitionszusage machte die Antragstellerin zu 1)
die Durchführung der Kapitalerhöhung erst möglich, da die Zielgesellschaft
sich, wie dargestellt, in akuter finanzieller Bedrängnis befand und somit
die Aussichten für eine erfolgreiche Platzierung der neuen Aktien nicht
sehr hoch eingeschätzt werden konnten.

[.] Unter Berücksichtigung des von der Antragstellerin zu 1) für die neuen
Aktien aus ihrem gesetzlichen Bezugsrecht gezahlten Preis von insgesamt
19.777.344,24 Euro beläuft sich das Gesamtinvestitionsvolumen der
Antragstellerin zu 1) für die Zeichnung neuer Aktien aus der
Kapitalerhöhung auf 73.322.082,21 Euro. [.]

Für Ende 2011, wenn die Finanzmittel aus der Kapitalerhöhung aller
Voraussicht nach erschöpft sein werden, rechnet die Zielgesellschaft damit,
dass Ergebnisse aus der ersten Phase der Phase-III-Studien mit
Talactoferrin vorliegen und die Zielgesellschaft in die Lage versetzen, die
dann benötigten Finanzmittel von Dritten als Eigen- oder Fremdkapital oder
aus der Lizenzierung ihres Medikamentenkandidaten generieren zu können.

2.Begründung

Die Antragsteller sind auch unter Berücksichtigung der Interessen der
außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft gemäß §§ 37 Abs. 1 und 2
WpÜG, 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-Angebotsverordnung zu befreien, da die Erlangung
der Kontrolle an der Zielgesellschaft durch die Antragsteller im
Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erfolgt.

a)Zunächst sind die Anträge der Antragsteller zulässig. Insbesondere
können sie gemäß § 8 Satz 2 WpÜG-Angebotsverordnung bereits vor der
Erlangung der Kontrolle an der Zielgesellschaft gestellt werden, da die
Erlangung der Kontrolle durch die Antragsteller zum Zeitpunkt der
Antragstellung am 2. September 2010 hinreichend wahrscheinlich war.

b)Ferner haben die Antragsteller mit der Auslieferung der neuen Aktien an
die Antragstellerin zu 1) nach Eintragung der Kapitalerhöhung die Kontrolle
gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt.

Die Antragstellerin zu 1) hielt vor der Kapitalerhöhung 5.190.904 Aktien
der Zielgesellschaft, entsprechend einem Stimmrechtsanteil an der
Zielgesellschaft von rund 24,9%. Aufgrund der im Committment Agreement
abgegebenen Zeichnungsgarantie zeichnete sie aus der Kapitalerhöhung
insgesamt 19.244.641 neue Aktien. Aufgrund der Einbuchung der neuen Aktien
auf ihrem Depot am 5. Oktober 2010 und am 7. Oktober 2010 hält die
Antragstellerin zu 1) einen Stimmrechtsanteil an der Zielgesellschaft in
Höhe von 59%. Somit hat ihr Stimmrechtsanteil die für die Kontrollerlangung
nach §§ 35 Abs. 1, 29 Abs. 2 WpÜG relevante Schwelle von 30% überschritten.

Die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) werden der Antragstellerin zu 2)
und der Antragstellerin zu 6) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG
zugerechnet. Denn bei der Antragstellerin zu 1) handelt es sich um ein
gemeinsames Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 2) und der
Antragstellerin zu 6) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 17 Abs. 1 AktG, da die
Antragstellerin zu 2) und die Antragstellerin zu 6) gemeinsam einen
beherrschenden Einfluss auf die Antragstellerin zu 1) ausüben. [.]

Ferner werden die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) auch der
Antragstellerin zu 9) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet, da
die Antragstellerin zu 1) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 3,
Abs. 3 HGB ein mittelbares Tochterunternehmen der Antragstellerin zu 9)
ist, da diese aufgrund ihrer Stellung als alleinige Komplementärin der
Antragstellerinnen zu 2) und zu 6) letztere beherrscht. Die Antragstellerin
zu 9) ihrerseits ist gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, §
17 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ein Tochterunternehmen ihres
Alleingesellschafters, des Antragstellers zu 10), so dass auch diesem die
Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) zugerechnet werden.

Auch den alleinigen Kommanditisten der Antragstellerin zu 2) und der
Antragstellerin zu 6), nämlich der Antragstellerin zu 3) als alleiniger
Kommanditistin der Antragstellerin zu 2) und der Antragstellerin zu 7) als
alleiniger Kommanditistin der Antragstellerin zu 6), werden die Stimmrechte
der Antragstellerin zu 1) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet,
da die Antragstellerin zu 1), vermittelt durch die im Wege der
Mehrmütterherrschaft gemeinsam beherrschenden Antragstellerinnen zu 2) und
zu 6), jeweils gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB bzw. §
17 Abs. 1, Abs. 2 AktG auch durch die jeweiligen alleinigen Kommanditisten
der Antragstellerinnen zu 2) und zu 6) beherrscht wird.

Die Antragstellerin zu 3) ihrerseits ist gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs.
2 Nr. 3 HGB ein Tochterunternehmen ihrer alleinigen Komplementärin, der
Antragstellerin zu 4), sowie gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG, § 290 Abs. 2 Nr. 3 HGB
außerdem Tochterunternehmen ihres alleinigen Kommanditisten, des
Antragstellers zu 5), so dass die Stimmrechte der Antragstellerin zu 1) an
der Zielgesellschaft sowohl der Antragstellerin zu 4) als auch dem
Antragsteller zu 5) gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet werden.
Gleiches gilt hinsichtlich der von der Antragstellerin zu 3) unmittelbar
gehaltenen Stimmrechte der Zielgesellschaft.

Dem Antragsteller zu 8) schließlich werden die Stimmrechte der
Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 WpÜG zugerechnet, weil die Antragstellerin zu 7) gemäß § 2 Abs. 6 WpÜG
i.V.m. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB, § 17 Abs. 1 und Abs. 2 AktG ein
Tochterunternehmen ihres alleinigen Kommanditisten, des Antragstellers zu
8) ist. Die Antragstellerin zu 7) ist außerdem ein Tochterunternehmen ihrer
alleinigen Komplementärin, der Antragstellerin zu 9), der die Stimmrechte
der Antragstellerin zu 1) an der Zielgesellschaft auch aus diesem Grunde
gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zuzurechnen sind.

Einschließlich der nach Vorstehendem zuzurechnenden Stimmrechte betrugen
zum Zeitpunkt der Antragstellung

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) 5.190.904
Aktien und damit 24,93%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) 5.190.904
Aktien und damit 24,93%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) 5.879.016
Aktien und damit 28,23%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) 5.879.016
Aktien und damit 28,23%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) 5.380.904
Aktien und damit 29,14%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) 5.190.904
Aktien und damit 24,93%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) 5.190.904
Aktien und damit 24,93%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) 5.190.904
Aktien und damit 24,93%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) 5.190.904
Aktien und damit 24,93% und

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) 5.225.904
Aktien und damit 25,09%,

Im Zuge der Kapitalerhöhung erwarben die Antragstellerin zu 1) 19.244.641
Stück neue Aktien und der Antragsteller zu 5) 190.000 neue Aktien der
Zielgesellschaft. Somit betrugen mit der Einbuchung der letzten Tranche der
neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung auf dem Depotkonto der Antragstellerin
zu 1)

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 1) 24.435.545
Aktien und damit 59%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 2) 24.435.545
Aktien und damit 59%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 3) 25.123.657
Aktien und damit 60,67%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 4) 25.123.657
Aktien und damit 60,67%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 5) 25.503.657
Aktien und damit 61,58%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 6) 24.435.545
Aktien und damit rund 59%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 7) 24.435.545
Aktien und damit rund 59%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 8) 24.435.545
Aktien und damit rund 59%,

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 9) 24.435.545
Aktien und damit rund 59% und

– der relevante Stimmrechtsanteil der Antragstellerin zu 10) 24.470.545
Aktien und damit 59,09%.

Somit haben die Stimmrechtsanteile sämtlicher Antragsteller die für die
Kontrollerlangung maßgebliche Schwelle von 30% der Stimmrechte
überschritten, so dass jeder der Antragsteller die Kontrolle gemäß § 29
Abs. 2 WpÜG an der Zielgesellschaft erlangt hat.

c)Sanierungsfall

Die Antragsteller haben die Knotrolle an der Zielgesellschaft im
Zusammenhang mit der Sanierung der Zielgesellschaft erlangt, denn die
Zielgesellschaft war sanierungsbedürftig und wurde mittels der
Kapitalerhöhung saniert.

Zum Zeitpunkt der Antragstellung und bis zur Durchführung der hier
verfahrensgegenständlichen Sanierungsmaßnahme in Form der Kapitalerhöhung
befand sich die Zielgesellschaft in einer finanziell angespannten Lage, da
ihr die notwendige Liquidität zum Weiterbetrieb ihres operativen Geschäfts
nicht mehr zur Verfügung stand. Ohne die Durchführung der Sanierung (in
Form der Bereitstellung neuen Eigenkapitals aufgrund der Kapitalerhöhung)
war der Fortbestand der Zielgesellschaft konkret gefährdet, worauf bereits
im Lagebericht zum Ende des Geschäftsjahres 2009 sowohl vom Vorstand der
Zielgesellschaft als auch vom Wirtschaftsprüfer in seinem
Bestätigungsvermerk hingewiesen wurde. Somit bestanden bei der
Zielgesellschaft bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung
bestandsgefährdende Risiken i. S. d. § 322 Abs. 2 Satz 3 HGB. Die zugrunde
liegenden Berechnungen der Zielgesellschaft hat Ernst & Young im
Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 im Einzelnen nachvollzogen und
bestätigt.

Das Risiko für die Unternehmensfortführung ergab sich im Falle der
Zielgesellschaft bereits grundsätzlich aus ihrer Geschäftstätigkeit. Als
Biotechnologie-Unternehmen ist die erste Phase ihrer Geschäftstätigkeit,
nämlich während der Entwicklung der zukünftig zu vermarktenden Produkte,
durch das ‘Geld-Verbrennen’ gekennzeichnet. Anders als durch die Aufnahme
von Fremdkapital oder das Generieren von Eigenkapital kann die
Zielgesellschaft bislang keine Finanzmittel erlangen, da sie noch keine
Produktvermarktung betreiben kann.

Die der Zielgesellschaft zur Verfügung stehenden liquiden oder kurzfristig
liquidierbaren Finanzmittel – einschließlich des von der Antragstellerin zu
1) im Juli 2010 kurzfristig gewährten Überbrückungsdarlehens – in Höhe von
15 Mio. Euro – wären gegen Ende des vierten Quartals des Geschäftsjahres
2010 erschöpft gewesen, so dass die Gesellschaft Insolvenz hätte anmelden
müssen, wären ihr nicht durch die Kapitalerhöhung die von der
Antragstellerin zu 1) garantierten rund 78,4 Mio. Euro zugeflossen.

d)Sanierungsfähigkeit

Mit Hilfe der Kapitalerhöhung ist die Zielgesellschaft sanierungsfähig,
denn der Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung ist nach dem plausiblen und
glaubhaften Vortrag der Antragsteller geeignet, die Krisenursache, nämlich
den nicht durch Umsatzerlöse oder andere Finanzierungsmaßnahmen zu
deckenden Liquiditätsbedarf der Zielgesellschaft, bis zu dem Zeitpunkt zu
beseitigen, zu dem die Zielgesellschaft aller Voraussicht nach in der Lage
sein wird, aufgrund der fortgeschrittenen Produktentwicklung die dann
benötigten Finanzmittel zu erlangen.

Bei der Feststellung der Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts sind
keine zu hohen Anforderungen zu stellen, da es sich bei der Feststellung
der Erfolgsaussichten einer Sanierung um eine Prognose handelt und nur die
Plausibilität des Sanierungsvorhabens überprüft werden kann. Somit kommt es
darauf an, ob das Sanierungskonzept grundsätzlich geeignet ist, den
Sanierungsfall zu lösen, nicht aber darauf, ob der Erfolg der Sanierung mit
an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.

Nach den vorgelegten und von Ernst & Young im Sanierungsgutachten vom 27.
August 2010 plausibilisierten Finanzplanungen der Zielgesellschaft ist der
Kapitalzufluss aus der Kapitalerhöhung in Höhe von rund 78,4 Mio. Euro
geeignet, den Fortbestand der Unternehmenstätigkeit der Zielgesellschaft
vorerst zu sichern. Nach den plausibilisierten Planzahlen der
Zielgesellschaft wird sich ein erneuter Finanzierungsbedarf erst zum ersten
Quartal des Geschäftsjahres 2012 ergeben. Grundsätzlich bestünden Bedenken
dagegen, im Rahmen einer Befreiungsentscheidung nach § 37 Abs. 1, Abs. 2
WpÜG i.V.m. § 9 Satz 1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO einen derart kurzen Zeitraum
für die Sicherstellung der Überlebensfähigkeit einer zu sanierenden
Zielgesellschaft genügen zu lassen. Vielmehr ist die Befreiung eines
Bieters von den Verpflichtungen des § 35 WpÜG wegen der Sanierung einer
Zielgesellschaft grundsätzlich nur dann zu rechtfertigen, wenn durch seinen
Beitrag das Überleben der Zielgesellschaft zumindest mittelfristig
sichergestellt wird (ungeachtet der Tatsache, dass es sich bei der
Voraussage über den Forbestand der zu sanierenden Zielgesellschaft stets um
eine mit Unsicherheiten behaftete Prognoseentscheidung handelt).

Vorliegend ist jedoch mit Blick auf die Besonderheiten des Geschäftsfeldes
der Zielgesellschaft die vorstehend beschriebene Betrachtungsweise
anzupassen. Die Zielgesellschaft kann nämlich stets nur in Abhängigkeit vom
Fortschritt ihrer Produktentwicklung eine Einschätzung darüber gewinnen,
auf welchem Wege sie Finanzmittel generieren kann. Angesichts der großen
Unsicherheit, mit der der Fortgang einer Produktentwicklung im Bereich der
Biopharmazeutik und Biotechnologie behaftet ist, wäre es ihr de facto
unmöglich, Finanzgeber für einen weitaus längeren Zeitraum zu finden.

Hinzukommt, dass vorliegend nach der insoweit überzeugenden Argumentation
der Zielgesellschaft damit zu rechnen ist, dass sie zu dem Zeitpunkt, zu
dem sich der nächste akute Finanzbedarf ergeben wird, in Abhängigkeit vom
Fortschritt und Erfolg ihrer Produktentwicklung damit rechnen kann, auf
anderem Wege Finanzmittel generieren zu können. Denn nach Abschluss der
derzeit laufenden Phase-III-Studien mit Talactoferrin rechnet die
Zielgesellschaft damit, Talactoferrin lizenzieren zu können und
Finanzmittel aus Partnerschaften für die Vermarktung des Medikaments
generieren zu können.

So kommt auch der Wirtschaftsprüfer (Ernst & Young) in seinem
Sanierungsgutachten vom 27. August 2010 zu dem Ergebnis, dass die
Zielgesellschaft unter Berücksichtigung der Kapitalerhöhung über die
finanziellen Mittel verfügen sollte, die für einen Abschluss der
Phase-III-Studie mit oral verabreichbarem Talactoferrin erforderlich sind.
In dem Gutachten wird auf der Grundlage einer Wertermittlung für
Talactoferrin im Rahmen einer Kaupreisallokation bestätigt, dass zu
erwarten ist, dass sich ein erfolgreicher Abschluss dieser Studie positiv
auf die im ersten Quartal 2010 erforderliche Anschlussfinanzierung
auswirken wird.

Daher ist es vorliegend vertretbar und im Ergebnis richtig, die
Sanierungsfähigkeit der Zielgesellschaft zu bejahen trotz des
vergleichsweise kurzen Zeitraums, der mit der Sanierung abgedeckt werden
soll.

e)Sanierungsbeiträge

Die Antragstellerin zu 1) leistete zur Sanierung der Zielgesellschaft
einen erheblichen, nämlich den entscheidenden Sanierungsbeitrag, indem sie
die Zeichnung der nicht bezogenen neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung
garantierte und aufgrund der Übernahme neuer Aktien insgesamt rund 73,3
Mio. Euro als Eigenkapital in die Zielgesellschaft investierte und ihre
Investition in Höhe von bis zu 80 Mio. Euro bereits im Vorfeld der
Kapitalerhöhung garantierte, um die Durchführung der Kapitalerhöhung
überhaupt zu ermöglichen. [.]

Da die übrigen Antragsteller kraft Zurechnung im Mutter-Tochter-Verhältnis
die Kontrolle an der Zielgesellschaft erlangen, kommt ihnen der
Sanierungsbeitrag der Antragstellerin zu 1) insoweit zu Gute, als ihnen
keine eigenen Sanierungsbeiträge abverlangt werden. Somit bleib außer
Betracht, dass sich vorliegend ausschließlich der Antragsteller zu 5) noch
selbst an der Kapitalerhöhung durch Ausübung seines gesetzlichen
Bezugsrechts und Zeichnung neuer Aktien beteiligt hat.

f)Interessenabwägung

Die Erteilung der Befreiung gemäß § 37 Abs. 1, Abs. 2 WpÜG i.V.m. § 9 Satz
1 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO liegt im Ermessen der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht. Bei einer Abwägung der Interessen der
Antragsteller mit denen der außenstehenden Aktionäre der Zielgesellschaft,
die nach § 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmen ist, ist grundsätzlich bei Vorliegen
eines Tatbestands des § 9 WpÜG-AngeobtsVO von einem Vorrang der Interessen
der Antragsteller auszugehen (intendiertes Ermessen). Denn durch die
Sanierung wird der Fortbestand der Zielgesellschaft gesichert, was im
Interesse aller Aktionäre der Gesellschaft liegt. Die Antragstellerin zu 1)
leistet im Rahmen der Sanierung den entscheidenden Beitrag zum Fortbestand
der Zielgesellschaft; daher kann ihr nicht zugemutet werden, den
außenstehenden Aktionären der Zielgesellschaft darüber hinaus ein
Pflichtangebot zum Erwerb aller Aktien zu machen. Denn ihre Leistungen
dienen vorrangig der Zielgesellschaft und damit mittelbar auch deren
Aktionären.

Entgegenstehende Interessen der außenstehenden Aktionäre der
Zielgesellschaft, die auch unter Berücksichtigung der bereits in § 9
WpÜG-AngebotsVO durch den Gesetzgeber vorweggenommenen Interessenabwägung
besonderes Gewicht haben, sind nicht ersichtlich. Ohne die durchgeführte
Sanierung wären die Aktionäre der Zielgesellschaft vielmehr spätestens Ende
2010 Aktionäre einer insolventen Gesellschaft und würden demzufolge ihr
Investment in die Zielgesellschaft weitgehend verlieren.

Angesichts der besonderen Interessenlage der außenstehenden Aktionäre mit
Rücksicht darauf, dass es sich bei der Zielgesellschaft um ein Unternehmen
der Biotechnologie handelt, das typischerweise eine lange
Vorfinanzierungsphase benötigt, bis es von der Vermarktung seiner Produkte
profitieren kann, kann im vorliegenden Fall auch auf Nebenbestimmungen wie
beispielsweise eine Verpflichtung der Antragsteller, die Finanzierung der
Zielgesellschaft über das vierte Quartal 2011 hinaus sicherzustellen,
verzichtet werden. Denn die außenstehenden Aktionäre sind bereits bei ihrer
ursprünglichen Investitionsentscheidung das Risiko, das mit einem
Investment in eine auf absehbare Zeit von finanziellem Engagement einzelner
Kapitalgeber im Rahmen von Kapitalmaßnehmen abhängige Gesellschaft
verbunden ist, bewusst eingegangen. Es würde sie in ungerechtfertigter
Weise übervorteilen, würde man den Antragstellern die Verantwortung für die
zukünftige Finanzierung der Zielgesellschaft aufbürden.

II. Rechtsbehelfsbelehrung

[.]

Ende der WpÜG-Meldung

05.11.2010 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche
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